Volltextveröffentlichungen (3)

• Justiz Baden-Württemberg

  § 134 BGB, § 1 EnWG, § 46 Abs 2 EnWG, § 46 Abs 4 S 4 EnWG, § 47 Abs 5 S 1 EnWG
  Auswahlkriterien für die Einräumung von Wegenutzungsrechten nach dem EnWG

• rechtsportal.de(Abodienst, kostenloses Probeabo)
• juris(Abodienst) (Volltext/Leitsatz)

Verfahrensgang

• LG Mannheim, 27.05.2020 - 14 O 196/19
• OLG Karlsruhe, 25.01.2021 - 6 W 24/20
• OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kar

Wird zitiert von ... (10)Neu Zitiert selbst (18)

• OLG Karlsruhe, 28.08.2019 - 6 U 109/18

  Einstweiliges Verfügungsverfahren über die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zur …

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Dabei sind die streitgegenständlichen Ansprüche nicht etwa auf Abhilfe ihrer Rügen unter Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens gerichtet, sondern in der im Rahmen von § 47 Abs. 5 EnWG gebotenen Weise (vgl. dazu Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92, 121 ff) auf Unterlassen einer nach Ansicht der Klägerin - aus verschiedenen Gründen jeweils - (potentiell) rechtsverletzenden Fortsetzung der Ausschreibung.

  Nach der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtsgefährdung bereits aus der drohenden Präklusion ergeben (…vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17; siehe Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 98 ff; Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19 Kart, S. 14 ff, unveröffentlicht).

  In diesem Fall ermöglicht die Regelung in § 938 ZPO eine insoweit gegebenenfalls klarstellende Fassung eines Verpflichtungs-/Verbotstenors von Amts wegen (vgl. Senat Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 106).

  Dieser qualifiziert sich im Verfahren nach § 47 Abs. 5 EnWG durch das auf Primärrechtsschutz gerichtete Verlangen der Klagepartei in einem laufenden Konzessionierungsverfahren, eine (potenzielle) subjektive Rechtsverletzung des Konzessionsbewerbers abzuwehren, welche aus dem gerügten objektiven Rechtsverstoß der Gemeinde ohne dessen Abstellen bei Fortsetzung oder Abschluss des Konzessionierungsverfahrens folgen und durch eine etwaige Präklusion perpetuiert würde (vgl. Senat Karlsruhe, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92 f).

  Die notwendige Transparenz ist im Allgemeinen dann hergestellt, wenn alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können, und auch die Gemeinde überprüfen kann, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (vgl. Senat…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16 Kart, juris Rn. 126 mwN; Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 136;… siehe auch vgl. EuGH, VergabeR 2012, 569 Rn. 109).

  bb) Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs-/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19 Kart, S. 24, unveröffentlicht;… vgl. ferner BT-Drucks. 18/8184, S. 13, 15;… BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486, 488; KG, EnWZ 2019, 76 81 f).

  Der Spielraum der Gemeinde ist nur daraufhin überprüfbar, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 488).

  Die Zuschlagskriterien der Gemeinde müssen danach insbesondere objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sein und einen Bezug zum Netzbetrieb haben bzw. die netzwirtschaftlichen Anforderungen wahren, wobei namentlich die Gewichtung der Zuschlagskriterien sachgerecht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sein muss (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; vgl. Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 156/16 Kart, NJOZ 2018, 1809, 1818 f), die die Gemeinde gegebenenfalls unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse konkretisieren kann (…vgl. BGH, RdE 2020, 422 Rn. 16 - Stromnetz Steinbach).

  Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Spielraum der Gemeinde wird dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Spielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486).

  Dies hat der Senat im Wesentlichen in seiner Rechtsprechung wie folgt näher ausgeführt (vgl. etwa Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 109 ff):.

  Dies bedingt zumindest eine gesetzlich beschränkte Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts auf die von der Klagepartei fristgemäß vorgebrachten Rügen und einen insoweit eingegrenzten Streitgegenstand (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92 f).

  Ob eine Rüge in dieser Weise präkludiert ist, betrifft nicht die Zulässigkeit, sondern die Begründetheit eines Antrags nach § 47 EnWG (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 103).

  Es genügt, dass der Antrag den gerügten Rechtsverstoß konkret benennt, wobei der Gegenstand der Rügen nach der zur Auslegung des Antrags heranzuziehenden Begründung der Antragsschrift eindeutig bestimmbar ist (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 106).

  Dies ist bei der hier angekündigten Bewertung durch Ermittlung der besten, mit der Maximalpunktzahl honorierten Leistung (Netzentgelte) durch Vergleich der gebotenen Leistungen unterschiedlicher Bieter und Punktabschlag "unterlegener" Leistungen gemäß linearer Interpolation (vgl. S. 15, vorletzter Absatz und V.3.4 = S. 26 f der BuL) nur der Fall, wenn die anhand der Prognosen anzustellende relative Bewertung zu divergierenden Ergebnissen bei der Bewertung der Angebote führte, die auf den Vereinfachungsvorgaben beruhende relative Bewertung der Angebote zueinander also nicht mehr gleichermaßen aussagekräftig wäre (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 185).

  Eine Diskriminierung ist unter diesem Gesichtspunkt erst anzunehmen, wenn die Vorgaben gezielt so gewählt sind, dass ein spezifischer Bewerber bevorzugt werden soll (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 202).

  Denn die einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den objektiven Rechtsverstoß gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründenden Sachgehalt tatsächlich umreißt, berührt regelmäßig einen separaten Antragsgrund und begründet einen gesonderten Streitgegenstand (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92).

  Die vorgenannten Beanstandungen, die der 35. Rüge die zur erforderlichen Bestimmtheit, um diese zum Gegenstand eines Antrags nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG zu machen (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92), nötige Kontur gegeben hatten, hat die Klägerin mit der Antragsschrift gerade nicht mehr aufgegriffen, nachdem gerade die Bewertungssystematik, mit der sich diese Rüge befasst hatte, mit der "Teilabhilfe" der Beklagten vom 27. November 2019 insgesamt neu gefasst und konkretisiert worden war.

  (1) Zwar ist richtig, dass weder ein Anspruch aus § 33 Abs. 1, 3 i.V.m. § 19 Abs. 1, 2 Nr. 1 GWB und §§ 46, 47 EnWG auf Abhilfe hinsichtlich berechtigter Rügen unter Fortsetzung des Konzessionierungsverfahrens besteht noch ein diesbezüglicher Verfügungsgrund (Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 121 ff).

  Regelmäßig allerdings berührt die einzelne Rüge, die eine als rechtswidrig angesehene Verfahrensweise in ihrem den objektiven Rechtsverstoß gemäß § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG begründenden Sachgehalt tatsächlich umreißt, einen separaten Antragsgrund und begründet einen gesonderten Streitgegenstand (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 92 f).

  Die hinreichende Bestimmtheit eines Antrags nach § 47 EnWG erfordert deshalb, dass der gerügte Rechtsverstoß im Antrag konkret benannt wird oder sich eindeutig aus der Begründung der Antragsschrift ergibt (vgl. Senat, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 106), womit zu seiner Auslegung auch die Begründung der - wie hier - insbesondere im Antrag in Bezug genommen außergerichtlichen Rüge(n) herangezogen werden kann.

• BGH, 17.12.2013 - KZR 66/12

  Zur Vergabe von Stromnetzkonzessionen durch die Gemeinden

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  a) Eine (drohende) unbillige Behinderung von Bewerbern ist nach der gebotenen Gesamtwürdigung grundsätzlich anzunehmen, wenn das Auswahlverfahren gegen die kartellrechtlichen Pflichten der Gemeinde, insbesondere gegen § 46 EnWG verstößt, und dadurch die Chancen der Bewerber auf die Konzession beeinträchtigt werden (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 55 ff., 58 - Stromnetz Berkenthin;… BGH, RdE 2015, 29 Rn. 53 - Stromnetz Homberg;… RdE 2020, 422 Rn. 14 - Stromnetz Steinbach).

  Die Auswahl muss in einem transparenten Verfahren erfolgen und ist vorrangig an Kriterien auszurichten, die das Ziel des § 1 EnWG (Gewährleistung einer sicheren, preisgünstigen, verbraucherfreundlichen, effizienten und umweltverträglichen, leitungsgebundenen örtlichen Versorgung der Allgemeinheit mit Elektrizität und Gas) konkretisieren (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 16 ff, 34 ff - Stromnetz Berkenthin;… BGH, RdE 2020, 358 Rn. 31 f - Gasnetz Leipzig).

  Das aus dem Diskriminierungsverbot folgende Transparenzgebot verlangt dementsprechend, dass den am Netzbetrieb interessierten Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 35 - Stromnetz Berkenthin;… BGH, RdE 2015, 29 Rn. 52 - Stromnetz Homberg;… RdE 2020, 358 Rn. 32 - Gasnetz Leipzig;… RdE 2020, 422 Rn. 15 - Stromnetz Steinbach).

  bb) Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs-/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19 Kart, S. 24, unveröffentlicht;… vgl. ferner BT-Drucks. 18/8184, S. 13, 15; BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486, 488; KG, EnWZ 2019, 76 81 f).

  Dies setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs voraus, dass der objektive Rechtsverstoß im Auswahlverfahren die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinträchtigt bzw. beeinträchtigen kann (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 58 - Stromnetz Berkenthin;… BGH, RdE 2015, 29 Rn. 53 - Stromnetz Homberg).

  Auch der Eindruck, dass die Beklagte in unzulässiger Weise (vgl. BGHZ 199, 289 Rn. 52 - Stromnetz Berkenthin) Leistungen, die sie nach den letztlich maßgeblichen konkreten Vorgaben der Muster-Konzessionsverträge als unverzichtbare Zugangsvoraussetzung zum Bieterwettbewerb (Leistungsanforderung) verlangt, zusätzlich mit einer positiven Bewertung honorieren würde, ist ausgeschlossen.

  Zwar trifft der rechtliche Ausgangspunkt der Klägerin zu, dass unverzichtbare Anforderungen an die Gebote bereits im Rahmen der Leistungsbeschreibung für den Konzessionsvertrag für alle Angebote verbindlich vorgeben werden müssen und nicht zusätzlich bei der Bewertung der ordnungsgemäßen Angebote bewertet werden können (BGHZ 199, 289 Rn. 52 - Stromnetz Berkenthin).

  Eine willkürliche Mindergewichtung der Versorgungssicherheit als Auswahlkriterium, wie sie etwa bei einer Vergabe von nur 1/17 der möglichen Punkte für einen störungsfreien Netzbetrieb vorliegt, ist danach nicht zulässig (BGHZ 199, 289 Rn. 83 f - Stromnetz Berkenthin).

  Vielmehr liegt angesichts der fundamentalen Bedeutung des - angemessen zu gewichtenden - Kriteriums des sicheren Netzbetriebs für die Versorgungssicherheit grundsätzlich eher eine Gewichtung mit einer Größenordnung von mindestens 25 % nahe (siehe BGHZ 199, 289 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin).

  Ferner ist zu beachten, dass dieses Kriterium des sicheren Netzbetriebs die Teilaspekte Zuverlässigkeit der Versorgung und Ungefährlichkeit des Betriebs der Verteilungsanlagen umfasst (vgl. BT-Drucks. 13/7274, 14; BGHZ 199, 289 Rn. 84 - Stromnetz Berkenthin), die mithin beide in die Bewertung der Angebote eingehen müssen.

  Sie begründeten die Gefahr, entweder in Widerspruch zu den Schranken zu treten, die das Gesetz der Berücksichtigung des finanziellen Interesses der Gemeinde als Anbieter zieht, oder Fehlanreize im Wettbewerb um das Netz zu setzen und damit den Zweck dieses Wettbewerbs zu verfehlen (BGHZ 199, 289 Rn. 47 - Stromnetz Berkenthin).

• OLG Schleswig, 25.06.2018 - 16 U 3/18

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Das Landgericht hat ergänzend darauf hingewiesen, dass es bei zulässiger ergebnisoffener Ausschreibung, bei der die Bieter in einem gewissen thematischen Rahmen zu individuellen Angebotsinhalten aufgefordert werden, in der Natur der Sache liegt, dass die Gemeinde die individuellen Angebote noch nicht kennt und auch nur bedingt vorhersehen kann, wie die Bieter den eröffneten Spielraum nutzen, so dass der Bewertungsmaßstab in gewissem Maß auch nur allgemein beschrieben werden kann (vgl. OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 80).

  Diese Definition ist jedenfalls in den 2. BuL erheblich umformuliert worden (insbes. unter Aufnahme der Wendung "allgemein formuliert"), so dass gerade deren Intransparenz mit Blick auf die fortgeltenden Maßgaben der (1.) BuL erstmals gerügt werden konnte (siehe auch OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 48 ff).

  (c) Allerdings hat der Senat im Urteil vom 3. April 2017 (…6 U 151/16 Kart, juris Rn. 129 f) - wie durch die Berufung zitiert - ausgeführt, dass sich im Fall der Anwendung der relativen Bewertungsmethode im Vorhinein und bei gemeindlicher Bieterbeteiligung in besonderem Maß transparent bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können (aA OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 76).

  Zwar mag - wie das Landgericht angeführt hat - mit jedem Wertungsspielraum, den die Auswahlkriterien der Auswahlentscheidung überlassen, die Notwendigkeit einhergehen, bei jener Auswahlentscheidung eine entsprechend sachlich begründete, diskriminierungsfreie Bewertung der einzelnen angebotenen Leistungen bei der Eingruppierung in die Übertreffensgrade zu treffen, die anhand der nach § 46 Abs. 5 EnWG gebotenen Begründung für den abgelehnten Bieter nachzuvollziehen ist (siehe auch OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 80).

  Insoweit ist es nämlich weder praktisch sinnvoll noch auch nur theoretisch denkbar, eine finale Bewertungsskala bereits im Vorhinein zu entwerfen (OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 76).

  Dies ist aber nur dann geboten, wenn eine Änderung der Bedingungen, sei es wegen Sachwidrigkeit, Diskriminierung oder Intransparenz (ggf. schon durch neue Formulierungen), eine bisher nicht gegebene Rechtsverletzung begründet (siehe auch OLG Schleswig, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 48 ff).

 
• OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 151/16

  Stromkonzessionsvertrag: Unsachliche Vorfestlegung der Gemeinde bei der Vergabe …

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Der Senat hat diesbezüglich bisher (Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn. 130) angenommen, dass die Gemeinde in dem Fall, dass sie sich durch ein Beteiligungsunternehmen selbst an dem Konzessionierungsverfahren beteiligt, den potenziellen Bietern die Bewertungsmethode zur Kenntnis zu bringen hat, anhand der sie eine konkrete Bewertung der Angebote hinsichtlich der zuvor in den Auftragsdokumenten festgelegten Zuschlagskriterien und ihrer Gewichtung vornimmt, da andernfalls die Gefahr einer willkürlichen Auswahl bestünde; der Wettbewerb als solcher sowie die Bieterunternehmen sind vor der Gefahr von Manipulationen durch Festlegen und Bekanntgeben transparenter Bewertungsmaßstäbe zu schützen.

  Daher lassen sich auf die Beurteilung dieses Aspekts der 47. Rüge auch nicht die durch die Berufung zitierten Erwägungen des Senats im Urteil vom 3. April 2017 (6 U 151/16 Kart, juris Rn. 129 f) übertragen, wonach im Falle der Anwendung der relativen Bewertungsmethode sich im Vorhinein und bei gemeindlicher Bieterbeteiligung in besonderem Maß transparent bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können.

  (a) Zunächst hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die hier (teilweise) verwendete relative Bewertungsmethode bei der Auswahl des Konzessionärs nach § 46 EnWG keinen grundlegenden Bedenken unterliegt (vgl. nur Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn. 127; siehe auch KG…, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 112 ff mwN), sofern die Bieter erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, welche Gesichtspunkte eines Angebots also als positiv bewertet werden.

  (c) Allerdings hat der Senat im Urteil vom 3. April 2017 (6 U 151/16 Kart, juris Rn. 129 f) - wie durch die Berufung zitiert - ausgeführt, dass sich im Fall der Anwendung der relativen Bewertungsmethode im Vorhinein und bei gemeindlicher Bieterbeteiligung in besonderem Maß transparent bestimmen lassen muss, welchen Erfüllungsgrad (Zielerreichungsgrad) die Angebote aufweisen, um das jeweils beste Angebot mit dem höchsten Erfüllungsgrad und die darauf zu machenden Abschläge für die schlechteren Angebote ermitteln zu können (aA OLG Schleswig…, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 76).

• OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 153/16

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Die notwendige Transparenz ist im Allgemeinen dann hergestellt, wenn alle gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können, und auch die Gemeinde überprüfen kann, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (vgl. Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16 Kart, juris Rn. 126 mwN;… Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 136;… siehe auch vgl. EuGH, VergabeR 2012, 569 Rn. 109).

  Soweit dabei zunächst maßgeblich ist, inwieweit alle Bieter gleichermaßen den Inhalt der Vergabebedingungen bestimmen können, hat der Senat entgegen der Ansicht der Berufung schon bisher auf die Sicht aller gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter gerade auch dann abgestellt, wenn die Gemeinde auf Bieterseite am Verfahren beteiligt ist (siehe Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16, juris Rn. 127), woran festzuhalten ist.

  Die Erforderlichkeit einer Auslegung aus Sicht eines gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieters steht der Annahme der Transparenz im Allgemeinen nicht entgegen (Senat, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19 Kart, S. 27, unveröffentlicht; vgl. Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16, juris Rn. 126 f).

  Soweit der Senat (Senat, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16, juris Rn. 126 ff) daraus für den Fall kommunaler Bieterbeteiligung zur Vermeidung eines unsachlichen Wettbewerbsvorteils der Gemeinde das Bedürfnis abgeleitet hat, gegebenenfalls eine Bewertungsmethode vorab (auch den übrigen) Bietern zur Kenntnis zu bringen, geht es darum bei der vorliegenden Rüge schon nicht, die vielmehr die Leistungsanforderungen betrifft.

• KG, 24.09.2020 - 2 U 93/19

  Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: Umfang der gerichtlichen …

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  (a) Zunächst hat das Landgericht zutreffend festgestellt, dass die hier (teilweise) verwendete relative Bewertungsmethode bei der Auswahl des Konzessionärs nach § 46 EnWG keinen grundlegenden Bedenken unterliegt (vgl. nur Senat…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 151/16 Kart, juris Rn. 127; siehe auch KG, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 112 ff mwN), sofern die Bieter erkennen können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, welche Gesichtspunkte eines Angebots also als positiv bewertet werden.

  Eine relativ-vergleichende Bewertungsmethode ermöglicht es dem Auftraggeber dabei, die ihm angetragenen Konzepte ergebnisoffen zu beurteilen und die beste angebotene Leistung, die auch über seinen vor Beginn des Auswahlverfahrens bestehenden Erwartungshorizont hinausgehen mag, als solche zu bewerten; sie erlaubt damit die erforderliche flexible, an die konkreten Angebote angepasste Wertung (KG, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 115 mwN).

  Dessen mag es namentlich bei einer transparenten Auswahlentscheidung im Fall offener Ausschreibung und relativer Bewertung in besonderem Maß bedürfen, um wegen der offenen Gestaltung der Ausschreibung drohende, nicht an den Auswahlkriterien, sondern am Ergebnis orientierte Entscheidungen zu vermeiden (vgl. KG, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 116, unter berechtigtem Hinweis auf BGH, VergabeR 2017 Rn. 52 f - Postdienstleistungen).

• OLG Frankfurt, 03.11.2017 - 11 U 51/17

  Konzessionsvergabe zum Betrieb eines Energieversorgungsnetzes

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  bb) Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs-/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19 Kart, S. 24, unveröffentlicht;… vgl. ferner BT-Drucks. 18/8184, S. 13, 15;… BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486, 488; KG, EnWZ 2019, 76 81 f).

  Der Spielraum der Gemeinde ist nur daraufhin überprüfbar, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 488).

  Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Spielraum der Gemeinde wird dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Spielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486).

• LG Mannheim, 27.05.2020 - 14 O 196/19

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. Mai 2020, Az. 14 O 196/19 Kart, wird unter Aufhebung im Kostenpunkt - mit Ausnahme der landgerichtlichen Entscheidung über die Kosten der Nebenintervention - auf die Berufung der Verfügungsklägerin, soweit darin zu Lasten der Verfügungsklägerin erkannt worden ist, und auf die Anschlussberufung der Verfügungsbeklagten, soweit darin zu Lasten der Verfügungsbeklagten erkannt worden ist, jeweils teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:.

  auf ihre Berufung das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. Mai 2020 (14 O 196/19 Kart) dahingehend abzuändern, dass über die erfolgreichen Rügen 15, 17 und 18 (Rügeschreiben vom 14. Oktober 2019) sowie 50 (Rügeschreiben vom 13. Dezember 2019) hinaus eine Untersagung nebst Androhung von Ordnungsmitteln wie in erster Instanz beantragt ausgesprochen wird gemäß den erstinstanzlichen Anträgen zu I.1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 13, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31 und 32.

  das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 27. Mai 2020, Az. 14 O 196/19 Kart, dahingehend abzuändern, dass die Anträge zu I.11 und 12 gerichtet auf eine Abhilfe der Rügen 15, 17 und 18 (Rügeschreiben vom 14. Oktober 2019) sowie der Antrag 28 gerichtet auf die Abhilfe der Rüge 50 (Rügeschreiben vom 13. Dezember 2019) in Bezug auf die Verfahrensunterlagen vom 26. September 2019 und 27. November 2019 abgewiesen werden.

• BGH, 07.10.2014 - EnZR 86/13

  Übernahme eines gemeindlichen Stromversorgungsnetzes: Nichtigkeit des …

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Entsprechend der höchstrichterlichen Rechtsprechung hat die Unwirksamkeit einer Klausel gem. § 3 Abs. 2 KAV weder die Nichtigkeit des gesamten Angebots noch die Gesamtnichtigkeit des Vertrages zur Folge (BGH? Urteil vom 07. Oktober 2014, Az. EnZR 86/13).

  Zugleich wäre in solchen Fällen nicht gewährleistet, dass die Wirksamkeit des anschließend zu schließenden Konzessionsvertrags hiervon nach § 134 BGB unberührt bliebe, weil aufgrund des Wertungseingangs gerade nicht abzusehen wäre, dass das unzulässige Leistungsangebot sich nicht auf die Auswahlentscheidung der Gemeinde ausgewirkt hätte (siehe dazu BGH, RdE 2015, 122 Rn. 48 - Stromnetz Olching).

• KG, 25.10.2018 - 2 U 18/18

  Verfahren über die Erteilung der Konzession für ein kommunales Stromnetz: …

  Auszug aus OLG Karlsruhe, 27.01.2021 - 6 U 95/20

  Dies aber kann erst bei Vorliegen der Angebote beurteilt werden und steht einer starren Bewertungsvorgabe hinsichtlich der in Betracht kommenden Einzelaspekte des Kriteriums bzw. des Unterkriteriums entgegen (vgl. Senat, Urteil vom 11. Dezember 2019 - 6 U 81/19, S. 26, unveröffentlicht; KG, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95).
• EuGH, 10.05.2012 - C-368/10

  Das Unionsrecht steht nicht grundsätzlich einem öffentlichen Auftrag entgegen, …
• OLG Karlsruhe, 27.03.2019 - 6 U 113/18

  Einstweiliges Verfügungsverfahren gegen die Vergabe von Wegenutzungsverträgen im …
• OLG Karlsruhe, 03.04.2017 - 6 U 156/16

  Stromkonzessionsvertrag: Beurteilungsspielraum bei der Bewertung der …
• BGH, 20.05.1999 - I ZR 31/97

  RUMMS!; Ankündigung einer Sonderveranstaltung (7jähriges Firmenjubiläum)
• BGH, 10.11.2009 - X ZB 8/09

  Endoskopiesystem
• EuGH, 14.07.2016 - C-6/15

  TNS Dimarso - Vorlage zur Vorabentscheidung - Öffentliche Dienstleistungsaufträge …
• BGH, 18.10.2016 - KZB 46/15

  Landesbetrieb Berlin Energie - Zivilrechtsstreit um die Vergabe eines …
• OLG Düsseldorf, 12.04.2018 - 20 U 153/17

  Streitgegenstand bei unberechtigter Schutzrechtsverwarnung

• OLG Karlsruhe, 27.04.2022 - 6 U 318/21

  Ausschreibungsverfahren bei zu erwartender Bieterbeteiligung der Gemeinde

  Auch bei zu erwartender Bieterbeteiligung der Gemeinde gilt der Grundsatz, dass in der Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung das Offenlassen der Bewertungsmaßstäbe insoweit unzulässig ist, wenn diese so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das beste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (Festhaltung Senat…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16 Rn. 129; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart , juris Rn. 344).

  Ob nach der materiell-rechtlichen Beurteilung, auf die das Landgericht die Entscheidung gemäß dem - anstelle von Abhilfe auf eine Neubescheidung abstellenden - Hilfsantrag gestützt hat, schon der Hauptantrag hätte Erfolg haben müssen und ob dessen prozessualer Anspruch überhaupt einen anderen (weitergehenden) Inhalt als der Hilfsantrag hat (siehe dazu Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 330 ff), bedarf daher keiner Entscheidung.

  Das einstweilige Verfügungsverfahren ist, (insbesondere) soweit es auf die Berufung und die Anschlussberufung fortgesetzt wird, als solches nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG mit den gestellten Unterlassungsanträgen grundsätzlich statthaft und scheitert auch nicht an besonderen Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes (siehe Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 73 ff mwN).

  Im Ergebnis mit Recht hat das Landgericht die in erster Instanz geäußerten Bedenken der Beklagten gegen die nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO erforderliche Bestimmtheit (siehe dazu Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 78 ff), auf die die Berufung nicht mehr zurückkommt, nicht durchgreifen lassen.

  Eine Rüge kann der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden, wenn der gerügte objektive Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und sonach die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann (dazu ausführlich Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 109 ff; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 91 ff).

  Dies ist allerdings zweifelhaft (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 328).

  Werden Ausschreibungsunterlagen in ihren Bedingungen durch weitere Ausschreibungsunterlagen (sei es von Anfang an oder nachträglich, etwa zur Abhilfe auf Rügen eines Bieters) ergänzt und/oder modifiziert, so kommt es darauf an, ob die Betrachtung der gesamten Ausschreibungsunterlagen vom objektiven Empfängerhorizont eines durchschnittlich fachkundigen und sorgfältigen Bieters keinen vernünftigen Zweifel daran lassen, welche Vergabekriterien gelten sollen (Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 373).

  Daran fehlt es, wenn die Gemeinde sich - wie hier - gerade weigert, eine intransparente Gestaltung in den nach § 46 Abs. 4 Satz 4 EnWG mitgeteilten Auswahlkriterien und deren Gewichtung zu ändern und lediglich das ihrer Ansicht nach gebotene Verständnis bzw. die beabsichtigte Bewertung bestimmter Angebote klarstellt (offengelassen Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 122).

  Die Klägerin hat die hier geltend gemachten Rechtsverstöße auch in Einklang mit § 47 Abs. 1 EnWG und innerhalb der Frist nach § 47 Abs. 2 Satz 2 EnWG durch eine Rüge in Textform gegenüber der Gemeinde erklärt und begründet sowie die gerügten Rechtsverletzungen sodann nach Zugang der Nicht-Abhilfeentscheidung binnen der Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG vor Gericht geltend gemacht (siehe zu diesen Anforderungen Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 98 f).

  Das Landgericht ist bei der Beurteilung der mit dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vorgebrachten Rügen von einem im Allgemeinen zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen, wie er auch vom Senat (Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 80 ff) zugrunde gelegt wird:.

  Dies folgt bereits aus der schon bisher vom Senat formulierten Forderung, dass die Zuschlagskriterien der Gemeinde die netzwirtschaftlichen Anforderungen wahren müssen und dabei ihre Gewichtung sachgerecht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sein muss (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82).

  Letzteres ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfügungsantrags zu c), sondern anhand der jeweils mitgeteilten Vergabekriterien zu beurteilen (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 342).

  Daher können in den Bewertungsvorgaben ausfüllungsbedürftige Begriffe verwendet werden, die erst bei der Bewertung und Einstufung der Angebote im Einzelfall - ohne Veränderung der Zuschlagskriterien oder ihrer Gewichtung - konkretisiert werden können (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 343).

  Dies soll sicherstellen, dass die Gemeinde - insbesondere in den Fällen, in denen durch eine gleichzeitige Stellung als Vergabestelle und Bieter ein Interessenkonflikt besteht - gegenüber allen Bewerbern um das Wegenutzungsrecht die gebotene Neutralität wahrt, und zudem die gebotene diskriminierungsfreie Vergabeentscheidung gewährleisten (Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 85;… vgl. BGH, RdE 2020, 358 Rn. 33, 41, 43 - Gasnetz Leipzig;… NZBau 2017, 236 Rn. 39 f - Landesbetrieb Berlin Energie).

  Diese müssen so ausgestaltet sein, dass der Interessenkonflikt der Gemeinde weder zu einer Verletzung des Diskriminierungsverbots noch des Neutralitätsgebots führt (…BGH, RdE 2020, 358 Rn. 43 - Gasnetz Leipzig; Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 86).

  Wie der Senat (Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 87) bereits ausgeführt hat, ist damit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs allerdings noch nicht zu entnehmen, dass die ohnehin bestehenden Anforderungen an Klarheit, Präzision und Eindeutigkeit der mitgeteilten Vergabebedingungen und insbesondere der beabsichtigten Bewertungsmethode im Fall des Interesses der Gemeinde am (mittelbaren) Erhalt der Wegenutzungsrechte höher sind, als wenn die Gemeinde keine Beteiligung auf Bieterseite beabsichtigt.

  Der Senat hat zuletzt im Urteil vom 27. Januar 2021 (6 U 95/20 Kart, juris) - entgegen den (gegensätzlichen) Interpretationen beider Parteien - weder in die eine noch in die andere Richtung entschieden, ob er an den in seiner früheren Rechtsprechung für den Fall einer Bieterbeteiligung der Gemeinde aufgestellten verschärften Transparenzanforderungen hinsichtlich der Offenlegung der beabsichtigten Bewertungsmethode festhält.

  Denn der Senat hat im Urteil vom 27. Januar 2021 (aaO Rn. 90) ausdrücklich darauf hingewiesen, dass es auf die bisher durch ihn formulierten Maßstäbe in dem nunmehr zu entscheidenden Fall nicht ankam.

  Soweit dabei zunächst maßgeblich ist, inwieweit alle Bieter gleichermaßen den Inhalt der Vergabebedingungen bestimmen können, hat der Senat schon bisher auf die Sicht aller gebührend informierten und mit der üblichen Sorgfalt handelnden Bieter gerade auch dann abgestellt, wenn die Gemeinde auf Bieterseite am Verfahren beteiligt ist (siehe Senat…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16, juris Rn. 127), woran festzuhalten ist (so zuletzt auch Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 89).

  Nur dann kann die Bekanntgabe der Kriterien die Funktion erfüllen, die Bieter darüber zu unterrichten, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, und sie damit in die Lage zu versetzen, ihr Angebot bestmöglich an den von der Gemeinde gestellten Anforderungen auszurichten (Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 89;… vgl. BGH, RdE 2020, 422 Rn. 16 - Stromnetz Steinbach;… WuW 2022, 90 Rn. 10 - Gasnetz Rösrath).

  (3) Eine Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe unzulässig ist, ist zwar dann erreicht, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das beste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 344, insoweit unter Bestätigung von Senat, im Urteil vom 3. April 2017, 6 U 151/16 Kart, juris Rn. 129 mwN zum Vergaberecht).

  Eine - von der Klägerin angenommene - Beeinträchtigung der Befähigung des Bieters, ein sachgerechtes Gebot abzugeben, könnte durch eine transparente Auswertung nicht mehr geheilt werden (siehe ausführlich Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 345 ff).

  Einer in dieser Hinsicht (ex post) in besonderem Maß transparenten Auswahlentscheidung (in Ergänzung zu der Ex-ante-Transparenz der Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung;… siehe zur allgemeinen vergaberechtlichen Systematik Renner in Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, GWB § 127 Rn. 44, 51) bedarf es im Fall offener Ausschreibung und relativer Bewertung, um wegen der offenen Gestaltung der Ausschreibung drohende, nicht an den Auswahlkriterien, sondern am Ergebnis orientierte Entscheidungen zu vermeiden (vgl. KG…, Urteil vom 24. September 2020 - 2 U 93/19 EnWG, juris Rn. 116, unter berechtigtem Hinweis auf BGH, VergabeR 2017 Rn. 52 f - Postdienstleistungen; siehe bereits Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, Rn. 346, juris;… vgl. auch Renner, aaO Rn. 50).

  (c) Danach verbleibt es im Rahmen des hier maßgeblichen Prüfungsprogramms, ob aus der Mitteilung der Auswahlkriterien und deren Gewichtung eine Rechtsverletzung zu ersehen ist, bei Folgendem: Auch bei zu erwartender Bieterbeteiligung der Gemeinde gilt der Grundsatz, dass das Offenlassen der (konkreten) Bewertungsmaßstäbe insoweit unzulässig ist, als die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass die Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, auf deren Grundlage das beste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (vgl. Senat…, Urteil vom 3. April 2017 - 6 U 153/16 Rn. 129 mwN; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart -, Rn. 344, juris zum Vergaberecht).

  Dabei ist es nach der Rechtsprechung des Senats (Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 348) - im Übrigen selbst bei Anlegung strenger Maßstäbe wegen gemeindlicher Bieterbeteiligung (…Senat, aaO Rn. 356) - nicht ausgeschlossen, dass die angekündigten Bewertungsmaßstäbe in ihrer Anwendung Wertungen voraussetzen.

  Insoweit ist es nämlich, wie der Senat (Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 349 f) mit den im Folgenden wiedergegebenen Erwägungen ebenfalls bereits ausgeführt hat, weder praktisch sinnvoll noch auch nur theoretisch denkbar, eine finale Bewertungsskala bereits im Vorhinein zu entwerfen (OLG Schleswig…, Urteil vom 25. Juni 2018 - 16 U 3/18 Kart, juris Rn. 76).

  Das mit der Gewährleistung eines unverfälschten und diskriminierungsfreien Wettbewerbs nach sachlichen Kriterien einhergehende Bedürfnis am Netzbetrieb interessierter Unternehmen, erkennen zu können, worauf es der Gemeinde bei der Auswahlentscheidung ankommt, wird dadurch erfüllt, dass diesen Unternehmen die Entscheidungskriterien der Gemeinde und ihre Gewichtung rechtzeitig vor Angebotsabgabe mitgeteilt werden (…siehe BGHZ 199, 289 Rn. 34 f - Stromnetz Berkenthin, BGH, WuW 2020, 331 Rn. 15 - Stromnetz Steinbach;… WuW 2022, 90 Rn. 10 - Gasnetz Rösrath; Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 89).

  Ein Verzicht auf die Vorabfestlegung von Bewertungsabschlägen anhand definierter Zielerreichungsgrade ist (auch) dort insbesondere vor dem Hintergrund legitim, dass im Vorhinein nicht feststeht, in welcher Höhe die messbare Leistung höchstens geboten werden könnte und somit auch offen ist, ob Leistungen geboten werden, die über einen vor Beginn des Auswahlverfahrens etwa bestehenden Erwartungshorizont der Gemeine hinausgehen mögen (siehe Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 343;… OLG Brandenburg, WuW 2018, 93 [juris Rn. 118]).

• OLG Karlsruhe, 22.02.2023 - 6 U 381/22

  Einstweiliges Verfügungsverfahren gegen Fortsetzung eines …

  Eine Rüge kann der gerichtlichen Überprüfung zugänglich gemacht werden, wenn der gerügte objektive Rechtsverstoß das Auswahlverfahren betrifft und sonach die Auswahlentscheidung, mithin die Chancen des Bewerbers auf die Konzession beeinflussen kann (vgl. Senat…, Urteil vom 27. April 2022 - 6 U 318/21 Kart, juris Rn. 38; dazu ausführlich Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, RdE 2022, 82 [juris Rn. 109 ff]; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 91 ff).

  Zwar ließe sich der Verfügungsgrund dann nicht damit begründen, dass aufgrund der Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG eine Präklusion drohe (dazu Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 75 mwN).

  a) Insbesondere ist hinsichtlich der Rüge eines Widerspruchs zu der vermeintlichen Rechtsänderung keine Präklusion nach § 47 Abs. 1, 2 Satz 2 EnWG eingetreten, die zu einer gesetzlich beschränkten Prüfungskompetenz des erkennenden Gerichts auf die von der Klagepartei fristgemäß vorgebrachten Rügen führte und damit zumindest die Begründetheit eines Antrags nach § 47 EnWG ausschlösse (dazu Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 98 mwN).

  Ein damit letztlich verfolgter Unterlassungsanspruch setzt in materieller Hinsicht voraus, dass der Bewerber um die Konzession durch die Gemeinde unbillig behindert wird beziehungsweise zu werden droht (vgl. Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 78, 79 f; siehe auch Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, RdE 2022, 82 [juris Rn. 92 f]).

  b) Ferner ist - unproblematisch - keine Präklusion aufgrund einer (entsprechenden) Anwendung der Frist nach § 47 Abs. 5 Satz 1 EnWG eingetreten, die als materielle Ausschlussfrist zu qualifizierenden ist (dazu Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 99 mwN).

  Ein solcher Unterlassungsanspruch ist auf Unterlassen einer nach Ansicht des Anspruchstellers (potentiell) rechtsverletzenden Fortsetzung der Ausschreibung gerichtet (vgl. Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 74), also auf die Abwehr einer (potenziellen) subjektiven Rechtsverletzung des Konzessionsbewerbers, welche aus dem gerügten objektiven Rechtsverstoß der Gemeinde ohne dessen Abstellen bei Fortsetzung oder Abschluss des Konzessionierungsverfahrens folgen und durch eine etwaige Präklusion perpetuiert würde (vgl. Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, RdE 2022, 82 [juris Rn. 92, 121 ff]).

• OLG Düsseldorf, 17.08.2022 - 2 U 13/21
  Die Grenze, ab der das Offenlassen konkreter Bewertungsmaßstäbe vergaberechtlich unzulässig ist, wird erst dann überschritten, wenn die aufgestellten Wertungsmaßstäbe so unbestimmt sind, dass Bieter nicht mehr angemessen über die Kriterien und Modalitäten informiert werden, anhand deren das wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt wird, und sie in Folge dessen auch vor einer willkürlichen und/oder diskriminierenden Angebotsbewertung nicht mehr effektiv geschützt sind (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, zitiert nach juris Rn 349;… OLG Frankfurt, Urt. v. 03.11.2017 - 11 U 51/17 Kart, zitiert nach juris Rn 66;… OLG Frankfurt, Beschl. v. 23.06.2016 - 11 Verg 4/16 - juris Rdnr. 55; OLG Düsseldorf…, Beschluss vom 19. Juni 2013 - VII-Verg 8/13,-, juris Rdnr. 21).

  Macht der Auftraggeber hingegen lediglich Angaben dazu, zu welchen zentralen Gesichtspunkten er in dem Konzept Ausführungen erwartet, ohne dass die Themen abschließend aufgezählt sind und dem Bieter infolgedessen ein Freiraum verbleibt, eigene (neue) Gesichtspunkte einzubringen, die unter den erläuterten Begriff fallen und demzufolge bei der Bewertung des Konzepts auch Berücksichtigung finden sollen, liegen bloße Erläuterungen vor (siehe auch OLG Karlsruhe Urt. v. 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, zitiert nach juris Rn 349;… KG Berlin, Urt. v. 25.10.2018 - 2 U18/18 EnWG, zitiert nach juris Rn 95).

  Dies ist notwendige Folge, soweit eine inhaltliche Offenheit des Bieterwettbewerbs den Bewerbern Spielraum dafür lässt, auch eigene (neue) Gesichtspunkte einzubringen (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, zitiert nach juris Rn 349; KG…, Urteil vom 25. Oktober 2018 - 2 U 18/18 EnWG, juris Rn. 95).

  Die Forderung der Antragstellerin, nach weitergehenden gewichteten Unterkriterien würde dazu führen, dass die Antragsgegnerin gezwungen wäre, weitere Aufgaben der Bieter zu übernehmen, deren Lösung sie im Rahmen der funktionalen Ausschreibung in rechtlich unbedenklicher Weise auf die Bieter delegieren wollte (vgl. OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, zitiert nach juris Rn 348).

  Die notwendige Transparenz ist in der Regel dann hergestellt, wenn alle potentiellen Bieter gebührend informiert und mit der üblichen Sorgfalt handelnde Bieter die genaue Bedeutung der Bedingungen und Modalitäten verstehen und sie in gleicher Weise auslegen können, und auch die Gemeinde überprüfen kann, ob und in welchem Umfang die Angebote der Bieter die geltenden Kriterien erfüllen (OLG Karlsruhe, Urt. v. 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, zitiert nach juris Rn 81, Urt. v. 03.04.2017 - 6 U 153/16 Kart, juris Rn. 126 mwN).

 
• OLG Karlsruhe, 13.07.2022 - 6 U 53/21

  Behinderungsmissbrauch bei der Konzessionsvergabe - Unbillige Behinderung von …

  Das einstweilige Verfügungsverfahren ist als solches nach § 47 Abs. 5 Satz 2 EnWG mit den gestellten Unterlassungsanträgen grundsätzlich statthaft und scheitert auch nicht an besonderen Voraussetzungen des einstweiligen Rechtsschutzes (siehe Senat, Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 73 ff mwN).

  Nach der Gesetzesbegründung soll sich die Rechtsgefährdung bereits aus der drohenden Präklusion ergeben (…vgl. BT-Drucks. 18/8184, S. 17; siehe Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 98 ff; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 75).

  Bei der Formulierung und Gewichtung der Auswahlkriterien für die Konzessionsvergabe durch Konkretisierung, Gewichtung und Abwägung der energiewirtschaftsrechtlichen Einzelziele gegeneinander und der hieran knüpfenden Bewertung der Bieterangebote steht der Gemeinde als Ausfluss ihrer durch Art. 28 Abs. 2 GG gewährleisteten Planungshoheit ein weiter Spielraum (Beurteilungs-/Bewertungs/Entscheidungs-/Ermessensspielraum) zu (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82;… vgl. ferner BT-Drucks. 18/8184, S. 13, 15;… BGHZ 199, 289 Rn. 48 - Stromnetz Berkenthin; OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486, 488; KG, EnWZ 2019, 76 81 f).

  Der Spielraum der Gemeinde ist nur daraufhin überprüfbar, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82; vgl. OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 488).

  Die Zuschlagskriterien der Gemeinde müssen danach insbesondere objektiv und ohne Unterschied auf alle Angebote anwendbar sein und einen Bezug zum Netzbetrieb haben bzw. die netzwirtschaftlichen Anforderungen wahren, wobei namentlich die Gewichtung der Zuschlagskriterien sachgerecht an den Zielen des § 1 EnWG orientiert sein muss (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82), die die Gemeinde gegebenenfalls unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse konkretisieren kann (…vgl. BGH, RdE 2020, 422 Rn. 16 - Stromnetz Steinbach).

  Der bei der Bestimmung der Kriterien bestehende Spielraum der Gemeinde wird dort überschritten, wo die Bedeutung eines Kriteriums in der Ausschreibungsgewichtung so grundlegend von dessen Bedeutung nach den energiewirtschaftsrechtlichen Zielsetzungen abweicht, dass daraus eine Verkennung des Kriteriums offenkundig wird, weil von einer angemessenen Bewertung auch im Lichte des Spielraums nicht mehr ausgegangen werden kann (Senat…, Urteil vom 28. August 2019 - 6 U 109/18 Kart, juris Rn. 137; Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris Rn. 82; vgl. auch OLG Frankfurt a.M., NVwZ-RR 2018, 485, 486).

• OLG Schleswig, 07.03.2022 - 16 U 166/21

  Verfahren über die Neuvergabe der ausgelaufenen Konzessionsverträge für ein …

  Anschluss an BGH, Urteil vom 17. Dezember 2013, KZR 66/12 - Stromnetz Berkenthin Abgrenzung zu OLG Karlsruhe (Urteil vom 27. Januar 2021, 6 U 95/20 Kart; Urteil vom 28. August 2019, 6 U 109/18 Kart), OLG Frankfurt (Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17 Kart) und OLG Stuttgart (Urteil vom 5. Januar 2017, 2 U 66/16).

  Entsprechend erachtet, was den Maßstab der Überprüfung des sachlichen Gehalts einer Ausschreibung angeht, der Senat die von der Verfügungsbeklagten (Bl. 158) für sich reklamierte Auffassung des OLG Karlsruhe (Urteil vom 27. Januar 2021, 6 U 95/20 Kart, Rn. 82 bei juris;… Urteil vom 28. August 2019, 6 U 109/18 Kart, Rn. 137 bei juris), des OLG Frankfurt (…Urteil vom 3. November 2017, 11 U 51/17 Kart, Rn. 47) und des OLG Stuttgart (…Urteil vom 5. Januar 2017, 2 U 66/16, Rn. 85 bei juris) als zu großzügig.

• OLG Celle, 16.06.2022 - 13 U 67/21

  Vorläufige Unterlassung des Neuabschlusses eines Konzessionsvertrages …

  Sofern nach den Wettbewerbsunterlagen keine durchsetzbare und ggf. sanktionsfähige Zusage anzubieten, sondern Prognosen abzugeben sind, ist es zwar sachgerecht, eine erhöhte Plausibilitätsgewähr sicherzustellen (…so i.d.S. auch OLG Karlsruhe, a.a.O. Rn. 188 sowie Urteil vom 27. Januar 2021 - 6 U 95/20 Kart, juris, insb. Rn. 193).
• OLG Karlsruhe, 25.01.2021 - 6 W 24/20

  Zulässigkeit einer Nebenintervention: Einstweiliger Verfügungsantrag eines …

  Im noch anhängigen Berufungs- und Anschlussberufungsverfahren vor dem Senat (6 U 95/20 Kart) ist danach nur noch über die Sachanträge zu I.1, 2, 3, 4, 5, 9, 10, 13, 17, 18, 19, 21, 23, 24, 25, 26, 29, 30, 31 und 32 (auf die Berufung) sowie zu I.11, 12 und 28 (auf die Anschlussberufung) zu entscheiden.
• OLG Bamberg, 11.11.2022 - 6 U 51/22

  Keine Haftung von Audi für den entwickelten, hergestellten und eingebauten …

  Die Klageerweiterung wird entsprechend § 524 Abs. 4 ZPO mit der Zurückweisung wirkungslos (Senat, Beschluss vom 11.06.2021, 6 U 95/20; BGHZ 198, 315;… Zöller, a.a.O., Rn. 37 zu § 522 ZPO).
• OLG Brandenburg, 30.08.2022 - 17 U 1/21

  Aufhebung eines Wegenutzungsvertrags Stromversorgung Auswahlverfahren zum …

  Die Auswahlentscheidung ist gerichtlich nur daraufhin zu überprüfen, ob von keinem unzutreffenden oder unvollständigen Sachverhalt ausgegangen worden ist, keine sachwidrigen Erwägungen eingeflossen sind, der Spielraum diskriminierungsfrei wahrgenommen worden ist und sich Wertungsentscheidungen auch im Übrigen im Rahmen der Gesetze und allgemein gültigen Beurteilungsmaßstäbe halten (s. etwa OLG Karlsruhe, Urteil vom 27.01.2021 - 6 U 95/20 Kart, BeckRS 2021, 2386, Rn. 38; Senat…, Urteil vom 22.08.2017 - 6 U 1/17 Kart, a.a.O. m.w.N.).
• LG Dortmund, 22.09.2022 - 13 O 7/22
  Sofern nach den Wettbewerbsunterlagen - wie hier - keine durchsetzbare und ggfs. sanktionsfähige Zusage anzubieten, sondern Prognosen abzugeben sind, ist es zwar sachgerecht, eine erhöhte Plausibilitätsgewähr sicherzustellen (…so i. E. auch OLG Karlsruhe a.a.O. Rdnr. 188 sowie Urteil vom 27.01.2021, 6 U 95/20 Kart, juris-Rdnr. 193).